Methodenlehre des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens - Prozesse richterlicher Kognition

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Inhalt

Einleitung

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

Teil A: Methodik der gerichtlichen Praxis – der notwendige Wandel des Methodenbegriffs

Kapitel 1

I. Zwingende Regeln oder freie Methodenwahl?

II. Methode – ein Instrument für unterschiedliche Zielsetzungen

Kapitel 2

I. Methode als Handwerk

II. Schematismus im Vordergrund – Theorie im Hintergrund

1. Teleologische Auslegung und Richterbild

2. Topische oder normative Struktur der Kanones

3. Rekonstruktion oder Interpretation – Exkurse zur Sprachphilosophie und Hermeneutik

a) Exkurs I zu Wittgenstein

b) Exkurs »Philosophische Hermeneutik«

III. Schlussfolgerungen

Kapitel 3

I. Methodenlehre der Rechtswissenschaft – Methodik der Praxis

II. Die Praxis der akademischen Methodenlehre und die Methode der gerichtlichen Praxis

Kapitel 4

I. Das Dilemma der Urteilskraft

II. Was heißt es, »einer Regel zu folgen«?

III. Wider den Methodenskeptizismus

Kapitel 5

I. Habitus und Richtertypen

1. Habitus

a) Grundpositionen der Sozialtheorie Bourdieus – Parallelen und Unterschiede zur Systemtheorie Luhmanns

b) Der Habitus und seine Routinen

2. »Richtertypen«

II. Kognition und Erkenntnisverfahren

1. Erkenntnis oder Dezision

2. Kognition und Kognitionswissenschaft

3. »Prozedurales Wissen« und juristische Methode

III. Kognitive Strukturen des Habitus – Schlussfolgerungen

1. Habitus und Lernen

2. Zum »Fließcharakter« von Habitus und normativen Regeln

Kapitel 6

I. Die Problemstellung

II. Rechtsmittelrecht – die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung

1. Die Wahrung der Rechtseinheit und die Rechtsfortbildung als Funktion des Rechtsbehelfssystems

2. Der Perspektivwechsel – von der Methodenlehre der Rechtswissenschaft zur Methodik der gerichtlichen Praxis

III. Das »erkennende Gericht«

1. Institutionelles Denken als Befund

2. Zuordnungssubjekt – Subjekt des Erkenntnisverfahrens?

IV. »Wie Institutionen denken« – Kohärenz und Bindung

1. Erklärungsmuster

a) Soziologische Ansätze

b) Sozialpsychologische Ansätze – Gruppenkohärenz

2. Kohärenz

Kapitel 7

I. Schlussfolgerungen für den Methodenbegriff

II. Erste Thesen zu den Rahmenbedingungen des methodischen Arbeitens

III. Die Perspektive des »erkennenden Richters«

Teil B: Kohärenz und juristische Methode

Kapitel 8

I. Zum Begriff »Kohärenz«

1. Unterschiedliche Kohärenzphänomene – gemeinsame Struktur

2. Kohärenz als Kriterium juristischer Methodik

II. Die Kohärenz des Rechtsprechungsprozesses in drei Thesen

1. Zur ersten These

2. Zur zweiten These

3. Zur dritten These

III. Die Kohärenzformel Otto Neuraths

IV. Der Kohärenzgedanke – seine zentrale Rolle für die Methode

V. Kohärenz – zum theoriehistorischen Zusammenhang

VI. Die Kohärenzlehre – Grundannahmen und Implikationen

VII. Kohärenz und Akzeptanz als ihre notwendige Bedingung

1. Akzeptanz

2. Der graduelle Charakter der Kohärenz

3. Juristisch-dogmatische Fundierung und gesellschaftliche Akzeptanz

a) Unterschiedliche Wertvorstellungen – Konstellationen der Unverträglichkeit

b) Recht vs. gesellschaftliche Wertvorstellungen

VIII. Akzeptanz, Konsens, Institutionen – die verfassungsrechtliche Perspektive

Teil C: Das Erkenntnisverfahren – der Sachverhalt

Kapitel 9

I. »Wahrheitstheorien« und »Wahrheitsfindung«

II. Die Perspektive des Falls

Kapitel 10

I. Wahrheitsfindung – Verfahrensrecht – Kohärenz

II. Die »Wahrheit« – ein prozessrechtlicher Begriff

1. Verhandlungsmaxime – Amtsermittlung

2. Präklusion – oder »die Gerechtigkeit wartet nicht«

III. Korrespondenz- und Konsenstheorie – untaugliche »tools for handling«

1. Korrespondenz- oder Abbildtheorie

2. Konsenstheorie der Wahrheit

Kapitel 11

I. »Der Ball war rot« – war der Ball auch tatsächlich rot? – die prozessrechtliche Perspektive

II. Kohärenz einer Aussage und Nullhypothese

III. Der »richtige« Sachverhalt – die revisionsrechtliche und die erkenntnistheoretische Perspektive

Kapitel 12

I. Die erkenntnistheoretische Perspektive

1. Ausgangskriterien

2. Notwendige Reduktion des Diskussionstandes

II. Die entscheidenden Ansätze: Subjektivität, Vermittlung und Intersubjektivität

1. Zur Phänomenologie der Vermittlung

2. Zur Phänomenologie des erkennenden Subjekts

3. Intersubjektivität

III. Die entscheidenden Folgerungen: Konstruktivität, Kohärenz und Akzeptanz

1. Konstruktivität

2. Kohärenz

a) Kohärenz und die »Wahrheitsfrage«

3. Akzeptanz der Prämissen – Wissenschaft und Alltagstheorien

a) Allgemeine Erfahrungssätze, Alltagstheorien und individuelle Erfahrungssätze

b) Akzeptanz zwischen Alltagstheorien und wissenschaftlichem Sachverstand

c) Orientierungssätze zur Akzeptanzproblematik

Kapitel 13

I. Grundregel

II. Die Sachverhaltskonstruktion – als Prozess

1. Parteivorbringen, Informationen und Hypothesenbildung

2. Problemfelder der »Verifizierung«

III. Problemfelder methodischer Sachverhaltsermittlung

1. Der Zeugenbeweis

a) Exkurs in die kognitive Neurowissenschaft (I.)

b) Die »Nullhypothese« – Wege der »Verifizierung«

c) Zeugenbeweis – ein Zwischenergebnis

2. Sachverhaltsermittlung: Kommunikation zwischen Zielgerichtetheit und Offenheit

a) Die ideale Kommunikationshaltung – geteilte Aufmerksamkeit

b) Verhandlungsführung

3. Der Sachverhalt – eine Verknüpfung von Indizien

a) Die Verknüpfung und ihre Denkgesetze

b) Eine Typologie der Verknüpfungen und ihre typischer Fehlerquellen

c) »Gesamtschau«, Beweismaß und Kohärenz

Kapitel 14

I. Der Sachverhalt – die drei Elemente der Kohärenz

1. Widerspruchsfreiheit

2. Umfassendheit

3. Stimmigkeit

II. »Gesamtschau«, »Gesamtwürdigung«

1. Die revisionsrechtliche Sicht

2. Die Wahrscheinlichkeitstheorie – eine allgemeine Lehre vom Indizienbeweis?

3. »Gesamtschau« – kognitive Mechanismen (Exkurs II)

a) Die prinzipiellen Schwierigkeiten

b) Strategie der Strukturierung und Abschichtung

c) »Gesamtschau« – Mustererkennung

d) Zwischenergebnisse und noch offene Fragen

III. Die Stimmigkeit des Sachverhaltes – das Beweismaß und die richterliche Überzeugungsbildung

1. Die prozessrechtliche Seite und ihre praktischen Probleme

a) Die Sachverhaltsermittlung – ein Kampf um die richterliche Gewissheit

b) Der »Normalbeweis«

c) Beweismaß und Wahrscheinlichkeit – pragmatisch flexibler Maßstab?

2. Wahrheit – Wahrscheinlichkeit – Gewissheit

a) Wahrheit – Wahrscheinlichkeit

b) Wahrscheinlichkeit und Gewissheit

c) »Richterpersönlichkeit« vs. Methodenlehre?

d) Überzeugungsbildung – Persönlichkeit und Professionalität

3. Die höchstpersönliche Verantwortung des Richters für seine »Gewissheit«

Teil D: Das Erkenntnisverfahren – Determinanten der Rechtserkenntnis

Kapitel 15

I. »Das Recht« und die divergierenden Vorstellungen vom Recht

II. Methodenlehre im Netz ihrer Abhängigkeiten

III. Determinanten der Rechtserkenntnis – ein grundlegend verändertes methodisches Vorverständnis

1. Der Justizsyllogismus und seine theoretischen Vorverständnisse

2. Der veränderte Rahmen – neue theoretische Ansätze

Kapitel 16

I. Notwendige Regelbindung

1. Der argumentationstheoretische Ansatz

2.Gebot des Gleichheitssatzes

3. Bindung an »Gesetz und Recht«

II. Zur Struktur der Regel – das Toulmin-Schema

1. Die Begründung der Prämisse

2. Allsätze – Regel und Ausnahme

3. Struktur der Regelbindung

III. Regelbindung und Richterrecht

1. Justizgewährleistungsanspruch

2. Rechtserzeugung und Urteilsgründe

a) Gesetzesnorm und Entscheidungsnorm

b) Ausnahmeregeln und Regelungen durch unbestimmte Rechtsbegriffe

3. Offene Regelungen – gesetzgeberische Gründe und die Mechanismen der Konkretisierung

a) Gesetzgeberische Gründe

b) Probleme der Konkretisierung

ba) Der Umgang mit vagen Begriffen

bb) Konkretisierung durch ergänzende Regeln

bc) Regelbindung und Einzelfallentscheidung

4. Wertbegriffe und Wertewandel als Problem der Regelbindung

IV. Vertikale Struktur der Regelbindung – Gesetzesbindung und Systemtheorie

1. Das Gesetz – nur ein Topos?

2. Das Mehrebenensystem – das Regelwerk der Regelbindung

3. Der systemtheoretische Ansatz: Gesetz und strukturelle Koppelung

Kapitel 17

I. Der Gerichtssaal als Kommunikationsraum

1. Alltagssprache – Fachsprache

2. Die Janusköpfigkeit der Rechtssprache

II. Recht und Semantik

1. Die Gebrauchstheorie der Bedeutung

2. Die Gebrauchstheorie – das Gebot des korrekten Gebrauchs (Exkurs III zu Wittgenstein)

3. Sprachspiel, Intersubjektivität und Interpretationsgemeinschaft

III. Juristische Semantik

1. Textverstehen – ein Gedankenexperiment

2. Das Spezifische juristischer Semantik

3. Vom »invisible-hand Phänomen« zur gerichtlichen »Definitionskompetenz«

a) Die Perspektive des »semantischen Kampfes«

b) Gerichtliche Definitionskompetenz

4. Semantische Stabilität und semantische Spielräume

IV. Wortbedeutung – Rechtsbegriff, Hypertext und Rechtsermittlung

1. Der Rechtsbegriff – zur juristischen Begriffsbildung

2. Recht als Hypertext

a) Intertextualität

b) Der »Hypertext Recht«

V. Die »Wortlautgrenze«

1. Notwendige Differenzierungen

2. Art. 103 Abs. 2 GG

a) »Wortlautgrenze« – Sprachwandel und Sprachebenen

b) Bestimmungskriterien

3. Art. 20 Abs. 3 GG und die »Wortlautgrenze«

4. Zur Veranschaulichung: BAGE 137, 275–291 (sachgrundlose Befristung)

Kapitel 18

I. Paradigmen des Systemdenkens: Positivismus – Topik – Wertsystem

1. Die Begriffsjurisprudenz – Paradigma 1

2. Der Gesetzespositivismus – Paradigma 2

3. Die Topik – Paradigma 3

a) Antipositivistische Positionen

b) »Topik und Jurisprudenz« – Theodor Viehweg

c) Axiomatisches System vs. Topik – eine schiefe Alternative

d) Topoikataloge und System

e) System – Topik – Gerechtigkeit

4. Wertsysteme – Paradigma 4

a) Zum Systembegriff

b) Zum Sinngehalt des »grundrechtlichen Wertsystems«

c) Das »Wertsystem« – die Schöpfung einer Grundrechtstheorie

5. System und Gerechtigkeit – ein Fazit

II. Juristisches Systemdenken – Elemente und Funktionen

1. Elemente eines juristischen Systems

a) Rechtsbegriffe, Rechtsfiguren und Rechtsformen

b) Interessen, Werte und Prinzipien

c) Erste Folgerungen für die Systemstruktur

d) Präjudizien

2. Zu den Funktionen juristischer Systeme

III. Systemdenken – juristische Theorien, Kohärenz und Dogmatik

1. Theorien

2. Kohärenz

3. Dogmatik

a) Dogmatik und »gesatzte Normen«

b) Dogma – Dogmatik und das Münchhausen-Trilemma

c) Zur Unterscheidung von Theorien und Dogmatik

d) Das Problem des Geltungsgrundes

e) Zur Rechtssatzqualität des Richterrechts (II)

IV. Rechtsdogmatik und Methode

1. »Stoppregel« – kein »Negationsverbot«

2. Das »Berücksichtigungsgebot« und seine methodischen Regeln

Kapitel 19

I. Zum Systemcharakter des Rechts

1. Das Rechtssystem – ein kohärentes System?

a) Das »grundrechtliche Wertsystem« als Matrix?

b) Die Systemstruktur und die Unverträglichkeit der Werte

c) Die »wertgebundene Ordnung« und die Kohärenz des Rechtssystems

d) Widersprüchliche Wertungsmuster – Inkohärenz der Rechtsordnung(en)

2. Das Rechtssystem – ein Gefüge partieller, temporär kohärenter Strukturen

II. Die Einheit der Rechtsordnung

1. Widersprüche und Kollisionsregeln

2. Kohärenz und Kompetenzkonflikte – Gerichte und Rechtsordnungen im europäischen Mehrebenensystem

Kapitel 20

I. Das Ziel der Auslegung – der traditionelle Ausgangspunkt

1. Zur Begrifflichkeit

2. Zum Streitstand – die Grundpositionen

II. Die Vorgaben des GG aus der Perspektive historischer Auslegung – welche Maßstäbe hat der Verfassungsgeber gesetzt?

1. Erste Konsequenzen aus Art. 20 Abs. 3; 103 Abs. 2 GG

2. Erste Konsequenzen aus dem Gewaltenteilungsprinzip

3. Konsequenzen aus der Bindung an »Gesetz und Recht«

a) »Gesetz und Recht«

aa) Zur Einordnung allgemeiner Verwaltungsvorschriften

ab) Zur Einordnung des Richterrechts (III)

4. Konsequenzen aus der Konkurrenz unterschiedlicher »Gesetzgeber« – »konkurrierende Bindungsformen«

5. Zwischenbilanz

III. Recht – ein Steuerungsinstrument oder ein selbstreferentielles System?

1. Recht als Schöpfung des »Volksgeistes« (Savigny)

2. Recht als »vernünftige« Ordnung (urspr. objektive Theorie)

3. Recht als eine vom Gesetzgeber geschaffene Ordnung

4. Recht als politisches Steuerungsinstrument und als »objektives« Ordnungssystem

5. Zwischenergebnis

IV. Die Absicht des Gesetzgebers – zur Problematik und Tauglichkeit der historischen Auslegung

1. Rüthers’ Methodenkonzeption

2. Kritik der erkenntnistheoretischen Ausgangspositionen

3. Die Befunde – Gesetzgebungs- und Begründungspraxis

a) Über die Gründe für unpräzise und unklare Gesetze

aa) Gründe juristischer Systemrationalität

ab) Gründe politischer Systemrationalität

b) Die Gesetzgebungsmaterialien in der Gesetzgebungspraxis

4. Über die Tauglichkeit der Gesetzgebungsmaterialien als Auslegungsgrundlage

a) Die gesetzliche Regelung als gesetzgeberischer Regelungszweck

b) Gesetz als Resultante eines Interessenkonflikts – das Problem der Rekonstruierbarkeit des Normzwecks.

5. Die Entstehungsgeschichte als relevanter Auslegungsgesichtspunkt – eine Typologie

V. Gesetzesauslegung und ihre verfassungsrechtlich vorgegebene Regelstruktur

1. Auslegung und ihre pragmatische Ausrichtung (Subsumtion und Rechtsfortbildung – Dogmatik und der Hypertext Recht)

a) Das Ziel der Auslegung aus pragmatischer Sicht

b) Auslegung, Subsumtion und Rechtsfortbildung

c) Rechtsermittlung – Dogmatik und der Hypertext Recht

2. Die Auslegungsregeln – Konzept einer kohärenten Regelstruktur

a) Auslegung nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und gesetzgeberischer Absicht

b) Der Nachrang der objektiv-telelogischen Interpretation – ein Gebot der Gesetzesbindung

3. Der teleologische Ansatz – Funktion und Problematik

a) Der Topos unbegrenzter Auslegung

b) Der Bereich unzulässiger teleologischer Interpretation

c) Die notwendige Funktion teleologischer Auslegung

Teil E: Das Erkenntnisverfahren – Mustererkennung und »Fallverstehen« – Entscheidungstheorien

Kapitel 21

I. Mustererkennung – ein entscheidender Modus der Rechtserkenntnis

1. Beispiel »Gesamtwürdigung«

2. Beispiel »Einordnungsmuster«

II. Subsumtion

1. Von der »Begriffsarbeit« zur Mustererkennung

2. Mustererkennung statt Subsumtion

III. Zum Wechselspiel von Subsumtion und Mustererkennung

1. Das semantische Dreieck

2. Das semantische Dreieck und der Prozess der Rechtsfortbildung

3. Rechtsfortbildung – Rechtsgefühl, »reflektierende Urteilskraft« und Mustererkennung

Kapitel 22

I. Phänomene der Mustererkennung und Musterbildung

1. Einübungen in der Juristenausbildung

2. Mustererkennungen im Prozess des »Fallverstehens«

a) Zugriff auf den Fall

b) Die drei Phasen des Fallverstehens

II. Zur Terminologie

1. »Schema« und »Paradigma«

2. Leitbilder

III. Typologie

1. Einordnungsmuster

2. Rechtsanwendungsmuster

3. Problemlösungsmuster

4. Regelungsmuster

5. Muster und Sachverhaltskonstituierung

IV. Wechsel und Veränderung von Mustern

Kapitel 23

I. Vom »Hin- und Herwandern des Blicks« und dem hermeneutischen Zirkel

II. Subsumierende und reflektierende Urteilskraft

III. Die Vermittlungsfunktion von Mustern

IV. Gründe für den gewählten kognitionswissenschaftlichen Ansatz und zu den Grenzen der Analysierbarkeit kognitiver Prozesse

1. Der Richter – seine Vorurteile und Befindlichkeiten

2. Unhintergehbare Subjektivität – rationale Struktur des analogischen Erkenntnisvermögens

V. Juristische Muster – Versuch einer kognitionswissenschaftlichen Erklärung

1. Kognitive Mechanismen (Exkurs III)

2. Wir alle lernen Muster – aber nicht alle gleich gut

Kapitel 24

I. Entscheidungstheorien

II. Entscheidungsstrategie und richterliche Praxis

1. Theorien der »rationalen Wahl« und reduktionistische Entscheidungsstrategien

2. Intuitiv-automatische Strategien

III. Gemeinsame Bausteine eines kohärenztheoretischen Modells

IV. Gesicherte neurowissenschaftliche Grundlagen (Exkurs IV)

V. Die Entscheidungsfindung im Modell

VI. Konsistenzmaximierungsprozesse vs. »richtige Entscheidung«

1. Die notwendige Unterscheidung von »Konsistenz« im Sinne intuitiv-automatischer Entscheidungstheorien und »Kohärenz«

2. Von der Mustererkennung zum Urteil – zwei grundlegende Einsichten

Teil F: Die »richtige Entscheidung« – Herstellung von Kohärenz

Kapitel 25

I. Zur Typik methodischer Regeln

1. Such- und Begründungsregeln

2. Arbeits- und Anwendungsregeln

II. Wandel durch moderne Informationstechnologien

III. Informationstechnik und die Methoden der Praxis

1. »Methode Simile«

2. »Methode Stachelschwein«

3. »Methode Collage« – »copy and paste«

4. »Methode Sherlock Holmes«

IV. Der Referenzmaßstab – das idealtypische Prüfprogramm

Kapitel 26

I. Das Postulat der »richtigen Entscheidung«

1. Die »richtige Entscheidung« – eine Frage im Kontext der Methodendiskussion

2. Die »richtige Entscheidung« als »regulative Idee«

II. Sachverhalt, Rechtsfeststellung, Urteil – Drei Aspekte der Kohärenz

III. Die Kohärenzkriterien

1. Widerspruchsfreiheit

2. Umfassendheit

a) Formel und Katalog

b) Umfassendheit und Verfahren

3. Stimmigkeit

IV. Herstellung von Kohärenz – Regeln und Operationen

1. Zum Vorgang des »Eingliederns« – Prozesse des Abgleichens

2. Kohärenz und ihre logischen Operationen

a) Die Schlussformen

b) »Gute Gründe«

3. Subsumtion und Abwägung

a) Hierarchisierung und Abwägung

b) Abwägung und Kohärenz

V. Methodik und ihre Grenzen – Offenheit und Kontingenz

1. Die evolutionäre Struktur des Rechts

2. Rechtsfindung und ihre gesellschaftlichen Realitätskoordinaten

3. Die Grenze des methodisch nicht mehr Vertretbaren

Literatur

Abgekürzt zitierte Nachschlagewerke

Abkürzungsverzeichnis

Stichwortverzeichnis